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憲法法庭的「現有總額」應該是幾人？5還是8？除了朝野，連大法官都各說各話。（中央社示意圖）

【台灣醒報記者呂翔禾台北報導】朝野目前的紛爭，民進黨認為只要合憲的提議就可以討論，5位大法官的決議能算合憲嗎？民進黨立委鍾佳濱舉《憲法訴訟法》第12條：「依本法迴避之大法官，不計入現有總額之人數。」為例，認為迴避評議的3位大法官不應計入現有總額人數，即5位議決的大法官是以符合「現有總額」的規定。但律師葉慶元反駁：迴避有嚴格的定義，不是說我跟你意見不同，你不來開會，就算你迴避，然後不把你計入總數。

新門檻有違憲疑慮？

憲法法庭因為去年國民黨與民眾黨修《憲法訴訟法》，規定「參與評議之大法官人數不得低於10人。作成違憲之宣告時，同意違憲宣告之大法官人數不得低於9人。」而因現行大法官人數僅有8人，未達開會門檻，因此陷入無法開會的困境。

不過憲法法庭卻在12月19日逕自做出114憲判字第1號判決，謝銘洋、呂太郎、陳忠五、蔡彩貞、尤伯祥等5名大法官判定《憲訴法》有7條修正條文立法程序出現重大瑕疵，違背憲法正當立法程序，也違反憲法權力分立原則，均牴觸《憲法》，因此即日起無效。

現有總額僅5人？

判決主文也指出，大法官不願參加評議而產生的缺額，應參照大法官任命後未到職，或是「因規定迴避」的情形，符合《憲訴法》第12條：「依本法迴避之大法官，不計入現有總額之人數」，直接從現有總額中扣除。若不將3名拒絕評議的大法官排除現有總額，將會使憲法法庭陷入無法實質審查釋憲案的極端情況，因此現有總額應扣除3名大法官後剩下5人。

但其餘3位大法官蔡宗珍、楊惠欽與朱富美認為，「大法官負有憲法忠誠義務，必須恪遵《憲法》，守護憲法秩序，不得自外於《憲法》，亦不得以違憲方式自我擴權，恣意行使大法官職權」，並強調依據新版《憲訴法》，原則上無法組成合法憲法法庭，基於《憲法》，不應參與案件的違法評議與判決。

法界意見完全分歧

鍾佳濱指出，目前5位大法官可依《憲訴法》第12條使憲法法庭運作，因為該法條規定：「依本法迴避之大法官，不計入現有總額之人數。」即3位不願評議的大法官蔡宗珍、楊惠欽與朱富美可算在迴避列入總額者，因此「現有總額」就是做出114年憲判1的5位大法官。

但律師葉慶元受訪時反駁說，不願評議的大法官沒有宣布迴避，3位大法官認為沒有達到法定人數，因此不能評議。若可以按照《憲法訴訟法》第12條這樣算，那以後公司股東開會，人數沒有齊就說沒到的人是迴避，「這就是非常荒謬的算法，」葉慶元強調，憲法法庭應有15位大法官，如今只有5位就作成判決，完全沒有正當性。